Quelle est la différence entre la cession de fonds de commerce et la cession de droit au bail ?
Il est fréquent, notamment dans les grandes villes où l’immobilier reste cher, que le restaurateur ou l’hôtelier ne soit pas propriétaire de ses murs.
Le bail à usage commercial
Le bail à usage commercial est un contrat de location portant sur les murs commerciaux dans lequel est exploité le fonds de commerce (Café, hôtel ou restaurant). On peut considérer qu’il s’agit de l’un des éléments les plus importants de son fonds de commerce. En effet ce dernier lui permet l’exploitation de son activité, car si certaines activités peuvent exister sans nécessiter d’avoir un droit au bail, celui-ci est indispensable au restaurateur et à l’hôtelier.
Le fonds de commerce
Le fonds de commerce est un ensemble de biens affectés à une activité, comprenant des éléments aussi bien corporels (le matériel de cuisine par exemple) qu’incorporels (le nom commercial…) ainsi que le droit au bail, permettant de conserver et de développer une clientèle.
En général, on est amené à s’interroger sur la différence entre le bail commercial et le fonds de commerce lorsque l’on envisage la cession de l’entreprise, ou une acquisition.
Cession de Droit au bail
La cession du bail commercial permet au locataire initial de se faire remplacer par un nouveau locataire. La cession de droit au bail peut intervenir indépendamment de la cession de fonds de commerce. Lorsqu’une entreprise déménage, par exemple, sans pour autant céder son activité, ou lorsque le locataire souhaite cesser son activité mais ne trouve pas d’acquéreur pour son fonds de commerce.
Attention ! La cession du droit au bail sans le fonds de commerce est souvent soumise à des conditions imposées par le bailleur. En effet, la lecture attentive du contrat de location permettra de mettre en évidence l’existence de clauses pouvant interdire la cession sans accord exprès du bailleur.
Cession de fonds de commerce
Si le restaurateur ou l’hôtelier le souhaite, il peut céder son fonds de commerce. Il cédera ainsi l’ensemble des biens constituant le fonds, dont le droit au bail.
Sont inclus dans la vente du fonds de commerce les éléments incorporels (clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail, contrats de travail, d’assurance et d’édition, enseigne, droits de propriété littéraire, artistique et industrielle), les autorisations administratives (licences par exemple), le nom de domaine, les marchés en cours, etc. Et les éléments corporels (matériels) : matériel, mobilier, outillage…
Si le bailleur peut s’opposer à une cession isolée du droit au bail, il faut savoir qu’aucune clause ne peut priver un locataire de son droit de céder le bail au repreneur de son fonds de commerce. Toutefois, ce droit cession peut être subordonné par une clause à l’agrément du bailleur, à son intervention à l’acte de cession, ou à l’obligation pour le locataire cédant de se porter garant de la bonne exécution du bail par le cessionnaire, notamment en matière de paiement des loyers.
Pour éviter tout litige, il est recommandé de faire un inventaire détaillé et contradictoire des éléments corporels et de procéder à leur valorisation. Mais aussi de manière non exhaustive pensez à lister et fournir (ou obtenir) une copie des contrats fournisseurs, des contrats de travail, de faire le décompte des congés, de fournir (obtenir) tous les codes et mots de passe permettant l’accès au site internet, aux logiciels utilisés…